Táctica y Estrategia en el Proceso Civil

táctica y estrategia proceso civil

Autor: Carina Vanesa Suárez

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“Pensar estratégicamente es el arte de superar
a un adversario a sabiendas que el adversario
está tratando de hacer lo mismo con uno”.
Dixit y Nalebuf

Para comenzar, nos vamos a referir al Derecho desde la actividad profesional, es decir el derecho como una actividad  y acotamos dicha actividad a la del tipo estratégica,  es decir la realizada hacia el cometido de un fin: la resolución de un conflicto jurídico, mediante la estudiada planeación de medios, posibilidades y coyunturas.  En consecuencia de ello destacamos el sentido práctico del derecho.

Hechas las consideraciones anteriores, según la Real Academia Española el término estrategia del latín strategìa responde a tres acepciones:

  • Arte de dirigir las operaciones militares
  • Arte, traza para dirigir un asunto.
  • En un proceso regulable, conjunto de las reglas que aseguran una decisión óptima en cada momento.

Tal como se observan en todas y cualquiera de las acepciones, la estrategia comprende la gestión, la dirección, la decisión, involucrando siempre una acción dirigida hacia un fin.  Por ello vemos acertado el uso de la estrategia en el proceso civil, pues si bien, muchas veces comparado con un juego de ajedrez, lejos de tener un sentido lúdico,  no deja de comprender la anticipación de los movimientos del adversario y con ello la toma de decisiones óptimas en cada momento,  para movernos en un sentido u otro, digamos dentro del juego.  Nótese aquí la similitud con la primera acepción y su analogía con el pleito.

También hemos referido a la traza y arte de dirigir un asunto, es ello propio de la actividad del abogado litigante, quien toma a su cargo un asunto problemático ajeno para dirigirlo en un procedimiento judicial a los fines de que sea resuelto a su favor.

En lo tocante a la actividad del abogado como Arte Ossorio (1) refiere a aquello de la siguiente manera: “…y en relación con los literatos conviene establecer la distinción de que éstos casi siempre pintan los estados anímicos que su imaginación les sugiere, en tanto nosotros manipulamos en almas vivas.” Y más adelante respecto de los instrumentos que usa el abogado continúa diciendo: “…nosotros usamos la palabra escrita y hablada, es decir la más noble, la más elevada y artística manifestación del pensamiento. Y no la palabra escueta y árida que basta para explicar botánica o planear una industria eléctrica, sino la palabra cálida, diáfana, persuasiva, emotiva que ha de determinar la convicción, mover la piedad, deponer el enojo o incitar la concordia: la palabra con arte. Si el abogado no es orador y escritor, no es tal abogado”.

Si bien podemos disentir o no, con alguna de las notas descriptivas en relación con las palabras que –según el autor- usa el abogado, seguramente todos estamos de acuerdo en que –en el sentido estratégico- el medio que dispone es la palabra y con ella agregamos otro recurso antes señalado, comprensivo de aquella: “la argumentación” a la que llamaremos “argumentación estratégica”.

Ahora bien, nos detendremos con relación a la siguiente frase del jurista: “la palabra persuasiva, emotiva que ha de determinar la convicción…la palabra con arte.”, es decir la disciplina argumentativa en todo su esplendor: “La  Retórica”, definida por Aristóteles como: “ la facultad de teorizar lo que es adecuado en cada caso y en cada ocasión para convencer. Y para convencer es necesario persuadir. De entre las pruebas por persuasión se pueden distinguir tres tipos: unas que residen en el talante del que habla; otras, que consisten en predisponer al oyente de alguna manera; y, las últimas, son relativas al propio discurso, merced a lo que éste demuestre o parezca demostrar” . (2)

Por ello decimos que el razonamiento del abogado, en un aspecto, es del tipo argumentativo, en tanto no se trata de realizar inferencias precisas como en la matemática, sino más bien de utilizar diversos instrumentos lingüísticos para convencer al interlocutor, lo que no implica que todo argumento no deba entrar en una estructura lógica (3).

Retomando el análisis sobre el enfoque de Ossorio, los abogados manipulamos almas vivas, y es por el ello que en el momento de recabar información a partir del mensaje emitido por el cliente, se obtendrá una narración de hechos caótica y cargada de emociones como odio, venganza, pérdida, desamparo y otras.  Y es éste el inicio del trabajo del abogado que comienza con unos primeros elementos rudimentarios cargados de humanidad, los que tendrá que reconstruir para elaborar una estrategia procesal.

En igual sentido señala Couture (4) : El abogado recibe la confidencia profesional como un caso de angustia humana y lo transforma en una exposición tan lúcida como su pensamiento se lo permite.

En vista a lo antedicho la estrategia es un estado mental de anticipación de cómo se enfrentará al oponente, por lo que es previo al proceso judicial, se trata de una planificación y de las decisiones previas al inicio del proceso.

Para que la estrategia conduzca a la victoria, -para el caso del actor ganar el juicio-, habrá que poder comprender las fuerzas que entran en juego, tener una gran claridad y firmeza mental que evite desviarse por variables contingentes, conocer los medios y recursos con los que se cuenta para usarlos óptimamente, para racionalizarlos, para administrarlos de la manera suficiente para lograr el objetivo; prever las dificultades de la ejecución, y tener un gran conocimiento de sí mismo, de las propias ventajas, de las normas y las pruebas que sustenten el derecho que se defenderá ante los estrados pues no es suficiente tener el derecho, sino que también es necesario probarlo durante el juicio en la etapa procesal oportuna;  mientras que respecto del futuro demandado se tratará de obtener la mayor información posible para inferir sus debilidades y sus fortalezas, los hechos que no podría probar, los que desconoce, las pruebas que ostenta en su poder.  Pero aun así esta información respecto del oponente tendrá un profundo grado de incertidumbre pues en gran parte será contradictoria, falsa y dudosa; por ello el litigio tiene sus riesgos y lógicamente la mayor amenaza la constituye el mismo contrincante.  De modo que solamente por medio de la discriminación, el análisis y las leyes de probabilidades podrá el estratega jurídico filtrar los datos correctos que hacen a la posición de su oponente.

Ahora bien, esto en términos de planificación estratégica ideal, pero el litigio se desarrollará en el campo de la realidad y con ello nos toparemos con circunstancias no previstas que habremos de enfrentar, constituidas por todas esas innumerables circunstancias que no han sido consideradas de antemano y sin embargo tienen virtualidad para que las cosas no funcionen de acuerdo a lo planificado, por lo tanto la secuencia más sencilla de acciones se ve interrumpida por una infinidad de pequeños eventos oponentes, convirtiéndola al final en una tarea compleja, así en el proceso civil estos acontecimientos imprevisibles podrían estar constituidos por ejemplo por la pérdida de una prueba, por volverse el juzgado vacante, por el fallecimiento de alguna de las partes o de un testigo clave, por el fracaso de una constatación o diligencia, entre otros.  Pero todo ello no debe hacernos perder el objetivo ni el control del proceso, sino que decidiendo con rapidez deberemos adecuarnos a las nuevas circunstancias, para ello la estrategia también preverá recursos de reserva y dejará siempre un espacio de flexibilidad y adaptación, pues tal como se ha visto no existen los casos fáciles a priori en tanto y en cuanto la estrategia no haya traspasado los límites de la planificación para dar lugar a la táctica en la ejecución concreta.

En este propósito se podrán tomar decisiones pues un conflicto jurídico puede resolverse con distintas soluciones según cual sea el resultado buscado, así por ejemplo ante el incumplimiento de un contrato se podrá demandar la resolución del contrato más los daños ocasionados o bien se podrá demandar el cumplimiento con más los daños por la mora. O se podrá trabar cautelares para luego demandar. O decidir trabar medidas de aseguramiento de pruebas para después instar la demanda. O demandar un cobro o solicitar la quiebra. En este mismo orden y dirección la estrategia implica un cálculo de probabilidades, de especulación y de conveniencia. Asimismo y de alguna manera la estrategia involucra decidir óptimamente dependiendo de lo haga o vaya a hacer el otro (anticipación), es decir aplicando una interdependencia de las decisiones respecto de las del contrincante, es decir que se toman decisiones atento a la expectativa acerca de la conducta del otro.

¿Y qué lugar ocupa la táctica entonces?

En términos castrenses la táctica se daría sobre el terreno, a nuestros fines procesales diremos que comprende las distintas actuaciones durante el proceso judicial. Con este sentido y siguiendo a Chiappini (5)  diremos que todo litigio implica cuatro áreas:

  1. Concepción finalista
  2. Pronóstico válido (política preprocesal, procesal y postprocesal)
  3. Planeamiento o Estrategia
  4. Ejecución o Táctica

Para más el citado autor señala que la estrategia se vale de la táctica y que el conductor de la táctica, más que ser un buen planificador, debe tener, citando a Wantey (6)  , “sentido de la situación, rapidez para apreciarla, sangre fría, solidez, astucia; todas disposiciones particularmente operativas”.

Asimismo la táctica responde al cómo, mientras que la estrategia al qué y con relación a esta última hemos señalado que es la planificación previa al proceso para alcanzar una meta por ejemplo ganar el juicio. En cambio la táctica que en términos militares es disponer, mover y emplear la fuerza bélica para el combate, se conformará por las distintas conductas ejecutivas desarrolladas durante el curso del proceso.  Por ejemplo en una audiencia de prueba cuando se encuentra deponiendo el testigo ofrecido por el oponente, la táctica consistirá en cómo agregar nuevas preguntas a partir de los dichos no favorables del testigo y tratar que la nueva formulación favorezcan nuestra posición. Recuérdese que por el principio de adquisición procesal, las pruebas son adquiridas por el proceso, no pertenecen a la parte que la ofreció sino al proceso mismo, por ello las pruebas ofrecidas por la contraparte pueden ser utilizadas a nuestro favor. En consecuencia la utilización de las pruebas del oponente será una cuestión de táctica procesal.  Fíjese aquí como la táctica se está desenvolviendo en el terreno, en el curso del proceso.

Hechas las consideraciones anteriores podemos decir que la estrategia responde a un concepto general –al plan mismo- , mientras que la táctica a uno particular –acciones concretas, operatividad-.

Y aún más, la táctica es sabiduría práctica, en términos aristotélicos “Phronesis” es decir hacer lo correcto en el momento correcto, lo que involucra la capacidad de decidir correctamente y obrar en consecuencia.

En este orden de ideas se puede citar a Aristóteles: “Si la prudencia tiene por objeto lo que es justo, noble y bueno para el hombre […] el conocer estas cosas no nos hará más capaces de practicarlas” (7).

En efecto podemos conocer las etapas procesales pero ello no nos hará ser un buen abogado litigante.

En consecuencia, el phronimos –entendido como el sabio práctico- delibera rectamente sobre qué es lo bueno pero dispone también los medios adecuados para obrar con arreglo a tal deliberación. Así, la phronēsis no nos procuraría simplemente la certeza de que podemos –por ejemplo- utilizar las pruebas del oponente a nuestro favor porque existe el principio de adquisición procesal sino que dispondría los medios adecuados para que pudiésemos, de hecho, utilizar tales pruebas.

Finalmente el campo en donde se desarrollará la estrategia es el proceso, el que quedará materializado en el expediente judicial conformado por todos los movimientos procesales en el aspecto que nos interesa destacar ahora, estará conformado por los escritos de parte. Por consiguiente llevaremos la estrategia al discurso y lo llamaremos: estrategias argumentativas, entendiendo por éstas al conjunto de estrategias discursivas que se ponen en práctica para obtener la adhesión del destinatario al punto de vista que se presenta (8)  .

Esta definición es la dispuesta por el Poder Judicial de la Nación en el ámbito de los cursos de capacitación de magistrados y jueces, y la trasladamos aquí al ámbito de las actuaciones procesales de parte, es decir a la labor del abogado litigante en tanto entendemos que la estrategia y la argumentación deben ser competencia de todos los operadores jurídicos, siendo ésta la tesis en la que se inscribe nuestro trabajo.

Notas:

1. OSSORIO, Ángel. El alma de la toga. Valletta Ediciones. Año 1997
2. 1355 b/1356 b ARISTÓTELES. Retórica
3. ALEXY Robert. Teoría de la argumentación jurídica. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1989.
4. COUTURE, Eduardo. Los mandamientos del abogado. Editorial Depalma. Año 1999
5. PEYRANO, Jorge W. CHIAPPINI, Julio O. Estrategia Procesal Civil. Editorial Rubinzal Culzoni. Año 1983
6. WANTEY, Jacques y ALBERTHAL, Isí. Estrategia empresaria. Bs. As. 1975.
7. (1143b) Ética a Nicómaco
8. CSJN Lecciones de argumentación para magistrados y funcionarios judiciales. Módulo 1. Lección 1 Año 2010

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