Uno de los dilemas que se debaten en propiedad horizontal es respecto a la contratación directa de un portero (encargado del edificio) o a la contratación tercerizada de una empresa de limpieza. La misma duda surge respecto a la contratación directa de personal para la vigilancia o la contratación de una empresa de vigilancia y seguridad privada. Especialmente la cuestión cobrará mayor importancia en los casos en que SUTERH reclame al Consorcio el pago de aportes y contribuciones cuando los mismos se han hecho a otros sindicatos en virtud de la tercerización de los servicios. Veamos:
Los trabajadores que prestan servicios de seguridad y vigilancia en una propiedad horizontal pueden haber sido contratados directamente por el consorcio o bien puede ser el caso de que el consorcio contrate a una empresa de vigilancia y seguridad privada para que realicen dichas tareas. En el primer caso, los aportes y contribuciones de la seguridad social corresponderán a SUTERH, mientras que para el segundo caso dichos aportes y contribuciones corresponderán al gremio del convenio colectivo que sea aplicable y no a SUTERH.
En algunos casos SUTERH ha reclamado a los consorcios los aportes de dichos trabajadores que responden a una empresa privada de seguridad y vigilancia. Para el supuesto de que el consorcio requerido accediere a tales reclamos, habría sido pasible de una doble imposición. Casos similares se suelen dar respecto a las contrataciones de empresas de limpieza que realizan los consorcios de edificios sujetos a propiedad horizontal con la consecuente no contratación de un encargado del edificio, auxiliar de limpieza o personal asimilable.
Por un lado, como anticipaba arriba SUTERH reclama se realicen los aportes y contribuciones a su caja en virtud de lo regulado por su Convenio Colectivo 589/10 (t.o 2016), pues específicamente el Art. 7 tiene comprendido al personal que se desempeña como
- Encargado/a permanente
- Ayudante permanente
- Ayudante de temporada de jornada completa
- Ayudante de temporada de media jornada
- Ayudante de media jornada:
- Encargado/a no permanente
- Suplente de jornada completa
- Suplente de media jornada
- Personal asimilado
- Encargado/a de unidades guardacoches
- Personal con más de una función
- Personal de vigilancia nocturna
- Personal vigilancia diurno
- Personal vigilancia media jornada
- Mayordomo/a
- Trabajadores/as jornalizados/as o de limpieza
- Intendentes
Por el otro lado, también es cierto que cada consorcio de propietarios de edificios en propiedad horizontal resuelve la contratación de un personal directamente a su cargo y por consiguiente sujeto a las regulaciones del convenio colectivo de SUTERH o bien contrata una empresa que preste servicios de vigilancia y seguridad o puede ser el caso que contrate para las tareas de limpieza una empresa especializada en limpieza, en cuyos supuestos los aportes y contribuciones serán abonados por las correspondientes empresas quedando a cargo del consorcio la fiscalización del pago y cumplimiento de dichas cargas sociales.
La situación en la realidad puede ser muy compleja, porque los consorcios terminan siendo intimados al pago por SUTERH aun cuando el consorcio de propiedad horizontal haya contratado empresas especializadas en vigilancia, seguridad o limpieza.
Y lo cierto es que la determinación de deuda que genera SUTERH es ejecutable y que siendo un juicio ejecutivo, queda acotada toda discusión causal, por lo que el consorcio demandado terminará siendo condenado a pagar dichos aportes. Con lo que al Consorcio le quedaría posteriormente al cumplimiento de la condena (o al pago en juicio) por ejemplo, un posterior juicio de repetición.
Otra de las salidas jurídicas procesales que puede usar el consorcio demandado es oponer en juicio la excepción de inhabilidad del título, que bien podrá ser acogida favorablemente por el juez si corresponde (eso dependerá de los hechos concretos).
Ahora bien, entiendo que el Consorcio, en virtud de la libertad de contratar garantizada por el Art.14 de la Constitución Nacional, puede contratar empresas de limpieza o empresas de seguridad y vigilancia (tercerizadas) sin estar obligada a contratar directamente personal para limpieza o vigilancia. La jurisprudencia admitió esta postura –respecto a la contratación de una empresa de vigilancia privada- en los siguientes términos:
Los trabajadores que prestan servicios de seguridad y vigilancia en el consorcio accionante son empleados de una empresa cuya actividad es prestar servicios de seguridad y vigilancia a terceras empresas. Desde esta perspectiva, estos empleados se encuentran fuera del ámbito de aplicación del convenio aplicable al personal del consorcio, y ello permite concluir que las entidades demandadas (SUTERH, OSPERYH y FATERYH) carecen de toda legitimación para exigir el cobro de aportes y contribuciones de estos empleados, por cuanto dichas entidades no ostentan representación gremial respecto de los trabajadores, a quienes no le son aplicables las normas convencionales de los trabajadores de casa de renta y propiedad horizontal, sino las que regulan la actividad de las empresas de seguridad y vigilancia. (SENTENCIA 19 de Octubre de 2015. CAMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO. CAPITAL FEDERAL, CIUDAD AUTÓNOMA DE BUENOS AIRES Sala 08)
Por otra parte, y a modo de ejemplo, tuvo favorable acogida la excepción de inhabilidad de título en los siguientes casos jurisprudenciales:
- OBRAS SOCIALES. Cobro de aportes y contribuciones. Título ejecutivo. Requisitos. Inhabilidad de título. «En una ejecución fiscal, para que el certificado de deuda invista la calidad de título ejecutivo, su contenido debe reflejar, necesariamente, el procedimiento administrativo que contempla la ley en la materia. La excepción de inhabilidad de título será articulable cuando no se hubiere cumplido con los trámites administrativos exigidos para el libramiento de una boleta de deuda o del referido título ejecutivo (Fallos 288:416). De esa forma se persigue evitar que sobre la base de esos documentos expedidos en forma unilateral y bajo el amparo de reglas procesales estrictas, se deje indefenso al administrado.»(Herrero-Etala-Fernández. 9501/1997. «O.S.PE.CON. c/ COAR-CO S.C.A. «. 28/04/00 C.F.S.S., Sala II, sent. 79081.)
- OBRAS SOCIALES. Cobro de aportes y contribuciones. Impugnación de deuda. Rechazo. Notificación. Res. Grales. A.F.I.P. 247/98 y 79/98. «Debe confirmarse la sentencia que hizo lugar a la excepción de inhabilidad de título, si para decidir de ese modo el juez «a quo» tuvo en cuenta que la carta documento con la que la ejecutante pretendió notificar a la demandada el rechazo de su impugnación no fue recibida por el destinatario y, en consecuencia, no se había cumplido estrictamente con el procedimiento administrativo establecido en las Resoluciones Generales A.F.I.P. Nro. 247/98 y 79/98 -particularmente con lo dispuesto en el punto 7 a) del Anexo I de la citada en último término-, afectando el derecho de defensa en juicio de la ejecutada. Fasciolo-Poclava Lafuente-Laclau. exp. 3850/2000.» («OBRA SOCIAL PERSONAL EDIFICIOS DE RENTA Y HORIZONTAL DE LA REPÚBLICA ARGENTINA c/ Consorcio de Propietarios del Edificio Avda. de los Incas 3129 y 3135». 30/05/02 sent. int. 75292. Cámara Federal de la Seguridad Social. Sala III.)
- OBRAS SOCIALES. Aportes y contribuciones. Intervención de la A.F.I.P. Recurso de revisión. Resoluciones 247/98 y 109/99. «Atento los estrictos términos del art. 18 de la C.N., la garantía del derecho de defensa se reafirma con la interposición del recurso de revisión por ante la A.F.I.P., pues el efecto suspensivo del mismo (frente a la exigencia del depósito previo para el de apelación por ante la Cámara), le permite al peticionario asegurarse la posibilidad de obtener la interpretación que el órgano supervisor de la materia efectúe del objeto del litigio, a través de un procedimiento en el que, tal como ha señalado la jurisprudencia de nuestro Máximo Tribunal, se deberá siempre «asegurar que en supuestos de ejercicio de funciones jurisdiccionales por órganos de la Administración, ninguna persona sea objeto de sanción sin que su caso haya sido considerado por funcionarios imparciales; sin haber sido notificada de la existencia del procedimiento que se le sigue o ha seguido; y sin que además, se le dé oportunidad de ser oída, y de probar de algún modo, los hechos que creyere conducentes a su descargo» (Fallos 198:78, entre muchos otros). Una vez cumplido ese procedimiento, se abrirá -en su caso- la instancia judicial mediante el recurso de apelación por ante la C.F.S.S., permitiendo así su amplio debate en los estrados judiciales.» (Herrero-Etala. exp. 4425/2001. «CONSORCIO DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO DE LA CALLE NEUQUÉN 647 c/ A.F.I.P. – D.G.I.». 21/12/01 sent. def. 86595. Cámara Federal de la Seguridad Social. Sala II)
- OBRAS SOCIALES. Cobro de aportes y contribuciones. Excepciones. Inhabilidad de título. «La habilidad del título ejecutivo por cobro de aportes y contribuciones de las obras sociales en el juicio de apremio es viable siempre que el título emitido por aquéllas sea el producto de un procedimiento previo de naturaleza publicística, de manera que el mismo tenga su origen en el acta de inspección y en el procedimiento que se tramita en su consecuencia, es decir, que el título no puede ser producto del voluntarismo sino que conlleva una instrucción con fundada pretensión de objetividad (cfr. C.F.S.S., Sala I, sent. del 21.04.98, «Obra Social de Pasteleros, Confiteros, Heladeros, Pizzeros y Alfajoreros de la R.A. c/ Cabrera, Carlos Alberto»; ídem, sent. del 30.12.98, «O.S.P.E.R. y H.R.A. c/ Consorcio de Propietarios del Edificio Independencia 456/72»). En consecuencia, corresponde confirmar la sentencia que rechazó las defensas deducidas y mandó llevar adelante la ejecución, si conforme las constancias de autos es posible concluir que los recaudos señalados han sido cumplidos, toda vez que el título con el que se inició la ejecución fue el producto final del trámite previsto en el art. 24 de la ley 23.660 y las reglamentaciones pertinentes (Res. INOS 475/90 y art. 21 del Dec. 576/932).»(Maffei-Chirinos-Pérez Tognola. exp. 54931/2009. «OBRA SOCIAL DEL PERSONAL DE LA CONSTRUCCIÓN c/ Arquifusión S.R.L. s/Ejecución ley 22.660». 17/02/11 sent. int. 81891. Cámara Federal de la Seguridad Social. Sala I.)