La Mediación: el Sistema Judicial y la Abogacía.

la mediación como camino alternativo en el proceso judicial

La forma tradicional de concebir a la profesión del abogado es la del defensor en juicio de una persona- por escrito o de palabra-  y la de asesor en asuntos judiciales.

Coincidente con ello señalaba Couture (1) que el proceso escrito es un libro cuyas principales páginas han sido pensadas y redactadas cuidadosamente por los abogados, de tal forma que el abogado recibe el drama humano y lo transforma en una exposición lúcida como su pensamiento se lo permite, para por fin presentarle al juez el caso, de tal manera que el abogado ha transformado la vida en lógica, para que el juez transforme la lógica en justicia.

Es decir el rol del abogado, queda limitado a la actuación en el proceso judicial, previo a la elaboración prejudicial de la estrategia jurídica para obtener una sentencia, lo que para el señalado jurista uruguayo, no será otra cosa que el cumplimiento del pronóstico del abogado.

Por ello, desde la clásica concepción, desarrollada y propiciada desde el claustro universitario y expandida al conocimiento vulgar, el abogado es el profesional capacitado para litigar, para defender, para pleitear, para vencer.

Y hemos entendido que para que los sujetos defiendan los derechos vulnerados, ante el ataque a los bienes o a la personalidad,  están los abogados y se ha creado el sistema judicial como la forma organizada para hacer efectivo el derecho a defenderse.

Por ende el pleito judicial es la forma que encontró la sociedad organizada para resolver sus conflictos.  De allí que será el poder estatal el encargado de crear el ordenamiento para otorgar tutela y protección mediante el sistema judicial conocido.

Y en este punto, hemos elaborado el concepto de  «derecho a la jurisdicción» como una de las principales garantías de seguridad jurídica para que los individuos de la sociedad civilizada no hagan justicia por mano propia, sino a través de la existencia de los tribunales, y a partir del ejercicio subjetivo de su «derecho de acción» -del cual goza toda persona para postular el ejercicio de la actividad jurisdiccional (2) – haciéndolo mediante el proceso judicial y siendo representado en juicio por un abogado.

En conclusión -y desde una concepción tradicional-,  el rol del abogado queda limitado al litigio y la forma de resolver los conflictos: al proceso judicial.

El clásico título de la obra de Ihering “La lucha por el derecho” (3), a primera vista y sólo superficialmente parece inducirnos a pensar en métodos de resolución de conflictos combativos no compositivos para defender el derecho vulnerado, ello por cuanto el término lucha nos lleva a pensar en una resistencia, y una oposición, y una suerte de combate que bien podría asimilarse a la tensión entre actor y demandado en nuestro tradicional proceso y sistema judicial.

Pero más allá de la primera impresión señalada, y ahondando en la doctrina del maestro alemán, encontramos que el acento en la lucha por el derecho, está puesto –respecto de los sujetos-  en “defender sus intereses” y si es así, el conflicto jurídico debería resolverse haciendo primar el interés de las partes, una suerte de “ganar ganar”, sin vencedores ni vencidos; lo que parece alejarnos definitivamente de las resultas de la resolución de conflictos vía judicial.

Ury (4) , -de la escuela de Harvard sostiene que: “En una sociedad enferma, la mayoría de las disputas se resuelven en base al poder, muchas en función del derecho, y las menos conforme a los intereses. En sociedades saludables la proporción está invertida: la mayor parte de los conflictos se solucionan conciliando intereses –a través de procedimientos como la negociación y la mediación–, algunas disputas se saldan a través del derecho –mediante mecanismos judiciales–, y los menos en base al poder”.

Ahora bien, los métodos alternativos de resolución de conflictos, han sido mirados con recelo desde la concepción tradicional tildándolos como privatización de la jurisdicción o incluso renuncia a la jurisdicción y en la forma más extrema como la misma muerte del proceso civil.

Todo ello pues la figura del juez como el juzgador con capacidad para hacer ejecutar lo sentenciado, parece desvanecerse ante una suerte de novedosa técnica de composición del conflicto por las propias partes; lo que parece afectar gravemente nuestro más entrañable entendimiento sobre la administración de justicia.

Se conoce a la mediación como una forma alternativa de la justicia, y detrás de ello ha surgido el interrogante: ¿Verdadera justicia?
Y es que volvemos al principio: ¿no podemos concebir una figura distinta del juez para establecer qué es justicia,  para administrar o incluso repartir justicia?; ¿no pueden acaso las partes en conflicto convertirse en repartidores y recipiendarios?;  ¿estamos ante una justicia de tipo contractual?; ¿se halla endiosada la voluntad de las partes?.

Como salvedad, y como es harto conocido,  se debe destacar que el proceso judicial ha contribuido a la consecución de la justicia, con sentencias justas y equitativas, sin embargo, la realidad de hoy es que la congestión de los juzgados ha vuelto imposible que los justiciables obtengan rápidamente una sentencia, con lo que encuentran gravemente menoscabado su derecho a la jurisdicción.  Vulgarmente y con razón  se ha indicado que, a la justicia lenta no puede llamarse justicia.

Posiblemente, esta justicia alternativa, sea el resultado del reconocimiento social del fracaso del sistema judicial, en términos superficiales. Aunque debe reconocerse que la falta de oralidad en el proceso judicial civil ha contribuido enormemente a la dilación en el tiempo para la obtención de una sentencia,  a lo que se suma que la digitalización de la justicia aún se halla en pañales.

Ahora bien, y como es lógico,  no todo conflicto de intereses puede ser compuesto a través del método de mediación, sino todo aquel susceptible de transacción y aquellos que con un acercamiento de las partes antes o durante el litigio podría haberse evitado o concluido.

Y es aquí en donde se evidencia patentemente como la utilización oportuna de la mediación, provocará ineludiblemente la disminución del número de las causas llevadas a los estrados judiciales, con lo que, consiguientemente el resto de las causas que requieren la intervención judicial, podrán ser resueltas con mayor rapidez, volviendo a la justicia pronta y a una perfectible administración de justicia otorgada por el sistema judicial.

El meollo de la cuestión, está en comprender que de una u otra manera, debe alcanzarse la paz social, debe existir una respuesta efectiva al conflicto y que no es necesario para obtener la paz que existan vencedores y vencidos, que la realidad es que en un pleito de largos años, ni aún el vencedor puede considerarse haber ganado plenamente, cuando ha pagado con tiempo y adelanto de costas el reconocimiento de su derecho.

Es que quizá la mediación, sea sólo una alternativa –no la única- de resolución de conflictos, pero es el principio de un cambio de mentalidad, de un mejoramiento del sistema tribunalicio por residualidad y decantación, del surgimiento de un nuevo perfil de abogado, el del asesor por encima del litigador; el del abogado mediador como aquel que estudia una serie de alternativas para la solución del conflicto presentado para “sugerir” -no imponer ni sentenciar- a las partes la solución más adecuada para resolver la disputa.

Hace notar Entelman (5)  que los abogados han sido formados en su misión bajo la bibliografía de Calamandrei,  Couture, Ossorio y Gallardo, entre otros; pero existe entre los usuarios de sus servicios –el cliente-; -la sociedad misma- una necesidad de obtener otro tipo de satisfacción a sus demandas, distinta o más allá de la información sobre los derechos y obligaciones que a cada parte le compete respecto de una situación jurídica y a la representación profesional en juicio.

Por ello el campo de actuación del abogado debe ampliarse más allá del perfil inculcado desde las altas casas de estudios, para lo que necesitará un nueva capacitación en áreas que hasta el momento le resultaban ajenas.
Es que día a día, la sociedad reclama la intervención del abogado asesor, negociador por encima del abogado litigador.

El mismo autor destaca que “siempre hubo algo más, sólo que los abogados no pudimos tener conciencia de ello hasta que no abandonamos por un momento nuestra estructura normativa de pensamiento y tratamos de divisar nuestra actuación dentro del campo más amplio, más omnicomprensivo, más universal, que otras disciplinas describen.”
Señala este jurista, que existen lo que él llama: dos grandes perplejidades, a las que nos enfrentamos al pensar el derecho tomado como un orden cerrado, su ciencia y la conducta de los abogados.

La primera nos indicaría que la mayor parte de las disputas entre particulares no se dan entre una pretensión legítima y otra ilegítima,  ocurren en el enfrentamiento cotidiano entre alguien que pretende lo que, en el ordenamiento jurídico, no le está prohibido pretender y alguien que se lo niega, y al cual a su vez, no le está prohibido denegar. Y allí –destaca el autor- los abogados sólo hemos sido entrenados para dictaminar que ambas partes actúan legítimamente y por ello ninguna solución a sus problemas podemos obtener de un proceso judicial. Y es en este punto donde abren luz sistemas de resolución que dejen a las partes más satisfechas de haber contribuido recíprocamente a una convención que termine con la relación conflictiva –sin destruir el vínculo -según advierte el autor.

Y la segunda perplejidad, indica, es el campo judicial en el que tiene que actuar el abogado, que de por sí –señala Entelman- es violenta, destacando que aunque fuere de una manera suavizada (anotando la evolución del pase de la justicia por mano propia a la administrada por el rey Salomón,  al pase de la vendetta de sangre a la guillotina estatal) no se deja de reconocer que existe ineludiblemente la utilización de la fuerza, que cuando física siempre estuvo presente para privar de la libertad o de los bienes, para hoy distinguir como fuerza legítima, la que sólo el juez dispone, pero fuerza al fin.

Concluyendo el autor que uno de cuyos principales efectos es el deterioro o la destrucción de la relación dentro de la cual surgió una disputa.
Hemos reseñado hasta aquí estos pensamientos, para denotar que la sociedad de hoy espera algo diferente de la abogacía, con lo que consiguientemente la universidad deberá adecuar sus planes de estudios a los distintos campos en donde actuará el abogado.

Pero nos vemos compelidos a hacer la salvedad que una forma de resolución de conflictos no debe excluir ni despreciar a la otra, -aquí no inculcamos “enamoramientos” hacia un método o el otro- sino integración para formar un renovado sistema de justicia, en donde se halle garantizada la libertad de las partes para elegir el método que crean más conveniente para la defensa de sus intereses, en donde convivan pacíficamente la voluntad de las partes y la administración de justicia desde el poder estatal judicial, en donde la función del abogado sea justamente comprender y hacer comprender a su cliente, según el caso,  cuando el proceso judicial le dará la satisfacción de su interés y cuando no; evitando atiborrar de causas, -que de por sí podrían ser susceptibles de conciliación-, a los juzgados.

Tengamos en claro además que, por un lado no toda causa es susceptible de mediación –sólo las susceptibles de transacción-, y por el otro, que existen causas que sólo pueden ser resueltas a través de métodos alternativos de resolución de conflictos, justamente aquellas, que como señalaba Entelman, nos encontramos con que ambas partes “tienen derecho a….”, ambas posiciones son legítimas, y allí en donde el “derecho – obligación”, “permitido – prohibido”, deja de jugar, y aparece una zona gris adonde los métodos alternativos, podrán lograr mediante sus técnicas propias la pacificación del conflicto mediante la composición construida por las mismas partes.

Entre nosotros, y después de largos años del dictado de la primera Ley de Mediación no obligatoria,  Santa Fe, sanciona la Ley de Mediación Prejudicial Obligatoria bajo el  Nº 13151,  el 11-11-2010. Esta ley, logra “integrar”, como requeríamos en este trabajo,  los métodos alternativos de resolución judicial, al mismo sistema judicial, como una instancia previa al proceso, en la que las partes podrán arribar o no, en total libertad y en forma democrática,  a una resolución de su conflicto, en donde se encuentra comprendida la actuación del abogado en nuevo campo, tanto como la de mediador como la de asesor técnico de cada uno de los interesados.

En conclusión, con la sanción de la nueva ley de mediación, Santa Fe  ha dado un paso más hacia una mejor justicia, renovada, moderna, asequible, en un momento por demás de oportuno.

(1)COUTURE, EDUARDO. “Los Mandamientos del Abogado” 13º Edición, Editorial de Palma, año 1999.
(2) PEYRANO, JORGE WALTER. “Compendio de Reglas Procesales” . Editorial Zeus, año 1983
(3) VON IHERING. “La lucha por el derecho”. Editorial Perrot, año 1977
(4) Citado por PADILLA, Roberto y CAIVANO, Roque, “Abogacía moderna vs. Abogacía tradicional”, en “La Ley”, 1994-E-885 y por PEZZETA, Silvina en «La Mediación y el imperio del positivismo-dogmático en las carreras de abogacía
(5) ENTELMAN, REMO. «El conflicto: dilema para abogados» publicado el 18 de diciembre de 1997 en el Suplemento Resolución de Conflictos (R.C.) de La Ley

Carina Vanesa Suárez.

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