Indemnización sustitutiva de preaviso

indemnización por falta de preaviso en el despido

El rubro «indemnización sustitutiva de preaviso» que se suma a la indemnización por antigüedad o despido, se encuentra regulada en la Ley de Contrato de Trabajo en el el artículo 232 que dispone:

Indemnización substitutiva. La parte que omita el preaviso o lo otorgue de modo insuficiente deberá abonar a la otra una indemnización substitutiva equivalente a la remuneración que correspondería al trabajador durante los plazos señalados en el artículo 231.

Los plazos de preaviso que estipula el artículo 231 son:

  1. por el trabajador, de QUINCE (15) días;
  2. por el empleador, de QUINCE (15) días cuando el trabajador se encontrare en período de prueba; de UN (1) mes cuando el trabajador tuviese una antigüedad en el empleo que no exceda de CINCO (5) años y de DOS (2) meses cuando fuere superior.

Ahora bien, un preaviso irregular, por ejemplo inferior al plazo legal, también pone término al contrato, pero no libera al empleador de la obligación de pagar una indemnización sustitutiva equivalente a la remuneración que hubiese correspondido por todo el plazo legal.

Es decir que el preaviso insuficiente es nulo a efectos de no obstar el pago de la indemnización, pero esto no implica que la voluntad rescisoria emitida en legal forma no sea válida desde el momento mismo en que el medio de comunicación entra en la esfera de conocimiento del destinatario.

La naturaleza jurídica de la indemnización por falta de preaviso puede equipararse a la de una cláusula penal o un resarcimiento de daños tarifado. Sin embargo, si bien constituye un resarcimiento de daños, tiene además la naturaleza de una prestación de carácter social. Así, no solo opera como resarcimiento, sino también como ayuda para el caso en que el trabajador no tenga posibilidad de encontrar inmediatamente otra ocupación.

En síntesis, esta indemnización tiene un carácter resarcitorio de daños y perjuicios tarifado y una prestación de carácter social.

Como anticipara, la indemnización sustitutiva de preaviso conforma un rubro más en la indemnización por despido, la cual está conformada, además, por la indemnización por antigüedad y los proporcionales de vacaciones y SAC (sueldo anual complementario)

La suma que corresponde pagar es la equivalente a los salarios que hubiera percibido el trabajador en dicho lapso en base a la mejor remuneración mensual, normal y habitual devengada.

En este sentido, para el cálculo del preaviso omitido debe aplicarse el principio de la “normalidad próxima”, noción que supone e intenta poner al agente en una situación remuneratoria lo más cercana posible a aquella en que se hubiera encontrado si la rescisión no se hubiera operado y cuyo resarcimiento tiene como base la remuneración que el trabajador habría percibido durante el lapso omitido (CNT, Sala IV, “Rincón Ernesto c/ ot.”, 30/09/2011).

Cálculo de la indemnización sustitutiva de preaviso cuando las remuneraciones son variables

La jurisprudencia ha entendido que para liquidar la indemnización sustitutiva del preaviso en caso de remuneraciones variables se debe tomar el promedio de los últimos seis meses sobre la base del criterio que inspira el artículo 208 de la Ley de Contrato de Trabajo:

Cuando el trabajador es retribuido con rubros variables, no hay modo de determinar exactamente cuánto habría ganado durante el preaviso no otorgado, por lo que resulta equitativo tomar el promedio del semestre. Si en ese lapso existe un mes de retribución mayor que los demás, no existen motivos para suponer que el dependiente ganaría la misma suma durante el preaviso, pero tampoco los hay para pensar que ganaría una inferior, lo que precisamente torna procedente la aplicación del promedio mencionado. [CNT, Sala IV, “Rincón Ernesto c/ ot.”, 30/09/2011]

Caso de incapacidad parcial

En cuanto a si corresponde o no acumular la indemnización por preaviso con la indemnización por incapacidad parcial que impide al trabajador satisfacer su débito laboral, la jurisprudencia se halla dividida, incluso ante el mismo caso judicial:

  • La mera inconveniencia organizativa o económica a fin de no asignarle tareas acordes al trabajador incapacitado no reviste la calidad de “imposibilidad” que exige el 2º párrafo el art. 212 LCT, y la decisión rupturista en tal sentido se ha considerado una causa injustificada que debe ser considerada como un despido sin causa, encuadrable dentro de la situación normada en el art. 245 LCT. Ello determina la procedencia de la indemnización por antigüedad, sustitutiva del preaviso (art. 232 LCT) y de la integración (art. 233 LCT). También implica lo expuesto la procedencia de la multa prevista en el art. 16 de la ley 25.561. [Del voto del Dr. Catardo, en mayoría; CNT, Sala VIII, “Funes Carlina c/ ot.”, 23/10/2009]
  • La falta de puesto de trabajo acorde a la menor capacidad laborativa del trabajador no debe ser imputable al empleador; debe mediar imposibilidad, no mera inconveniencia económica u organizativa. Pero cuando el empleador, pese a tener la posibilidad fáctica de reasignar tareas, prefiere no hacerlo por razones de convivencia debe abonar una indemnización igual a la establecida en el art. 245 LCT. No es exigible el preaviso ni, en su caso, la indemnización sustitutiva. No corresponde el pago de la multa del art. 16 de la ley 25.561, ya que no medió despido sin causa justificada. [Del voto del Dr. Morando, en minoría; CNT, Sala VIII, “Funes Carlina c/ ot.”, 23/10/2009]

Mientras que con anterioridad, otra sala de la Cámara Nacional del Trabajo había dicho que;

  • Cuando el contrato concluye según lo previsto por el art. 212 tercer párrafo de la LCT, se trata del caso de un trabajador que debería reinsertarse en el mercado laboral, en una tarea acorde con la capacidad residual que aún posee; la situación es asimilable a la del despido incausado, por lo que es procedente el preaviso, ya que la incapacidad sobreviniente del actor no lo inhibe de efectuar otro tipo de trabajo igualmente útil y acorde con su capacidad que le permita obtener su sustento alimentario. [CNT, Sala IV, “Leyes Eudoro c/ ot.”, 24/02/1997]

Caso de incapacidad total:

Si bien en el caso anterior no había posición única, cuando la incapacidad es total existe acuerdo:

  • Si el real estado de salud del reclamante determinó la extinción del vínculo, toda vez que al momento del cese se hallaba totalmente incapacitado, carece de sentido la indemnización sustitutiva del preaviso, pues dicha incapacidad al ser absoluta y permanente descarta la posibilidad de que el trabajador obtenga otra ocupación (en igual sentido, Sala VII, sent. 20.262 del 13/12/91, “Meana de Galimberti Alba c/ Norigal SA”). [CNT, Sala III, “Díaz Cerbando Cristóforo c/ ot.”, 19/07/1996]
  • Solo en la hipótesis del cuarto párrafo del art. 212 LCT, que regula un supuesto de extinción de la relación laboral por imposibilidad absoluta de ejecución, no rige la obligación de preavisar. Los supuestos de los párrafos segundo y tercero no excluyen tal obligación, conceptual y prácticamente adecuada a situaciones en las que el trabajador conserva un grado de capacidad de trabajo que le permite aspirar a un nuevo empleo. [CNT, Sala VIII, “Cecherini Norberto c/ ot.”, 08/02/2001]
  • Cuando el contrato se extingue por incapacidad absoluta, la indemnización sustitutiva del preaviso y la integración del mes de despido resultan improcedentes, toda vez que aquella incapacidad descarta la posibilidad de que el trabajador obtenga otra ocupación, y en tal caso la institución del preaviso carece de sentido. [CNT, Sala VII, “Meana de Galimberti c/ ot.”, 13/12/1991]

Base de cálculo

La indemnización sustitutiva del preaviso debe ser determinada en función de la mejor remuneración normal y habitual devengada, más el sueldo anual complementario correspondiente.

Incidencia del SAC en la indemnización por falta de preaviso

El cálculo de la indemnización sustitutiva de preaviso debe tener en cuenta el SAC. En efecto, se ha dicho:

  • Debe calcularse el importe proporcional del Sueldo Anual Complementario sobre el importe de la indemnización por falta de preaviso toda vez que de no haberse disuelto el vínculo al trabajador le hubiera correspondido la percepción del salario perteneciente a tal período. Analógicamente, procederá sobre las vacaciones, […] [y] si bien esa suma tiene también carácter resarcitorio, debe ser equivalente al “salario correspondiente” y aquel constituye un salario diferido. [CNT, Sala II, “Verón Alejandro c/ ot.”, 27/10/1997]
  • Procede el cómputo de la incidencia del sueldo anual complementario para calcular la indemnización sustitutiva del preaviso, ya que de lo contrario no se cumpliría con lo dispuesto por el art. 232 LCT que establece que la parte que omita el preaviso o lo otorgue de modo insuficiente deberá abonar a la otra una indemnización sustitutiva equivalente a la remuneración que le correspondería al trabajador durante los plazos señalados en el art. 231 de dicho cuerpo legal, pues si se hubiera otorgado el preaviso al actor, este habría percibido la remuneración integrada con tales asignaciones. [CNT, Sala III, “Ocampo Carlos Javier c/ ot.”, 21/12/2009]

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