Indemnización por antigüedad o despido

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Indemnización por antigüedad o despido en la Ley de Contrato de Trabajo

“ARTÍCULO 245.- Indemnización por antigüedad o despido. En los casos de despido dispuesto por el empleador sin justa causa, habiendo o no mediado preaviso, este deberá abonar al trabajador una indemnización equivalente a UN (1) mes de sueldo por cada año de servicio o fracción mayor de TRES (3) meses, tomando como base la mejor remuneración mensual, normal y habitual devengada durante el último año o durante el tiempo de prestación de servicios si este fuera menor.

Dicha base no podrá exceder el equivalente de TRES (3) veces el importe mensual de la suma que resulte del promedio de todas las remuneraciones previstas en el convenio colectivo de trabajo aplicable al trabajador, al momento del despido, por la jornada legal o convencional, excluida la antigüedad. Al MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL le corresponderá fijar y publicar el promedio resultante, juntamente con las escalas salariales de cada Convenio Colectivo de Trabajo.

Para aquellos trabajadores excluidos del convenio colectivo de trabajo el tope establecido en el párrafo anterior será el del convenio aplicable al establecimiento donde preste servicios o al convenio más favorable, en el caso de que hubiera más de uno.

Para aquellos trabajadores remunerados a comisión o con remuneraciones variables, será de aplicación el convenio al que pertenezcan o aquel que se aplique en la empresa o establecimiento donde preste servicios, si éste fuere más favorable.

El importe de esta indemnización en ningún caso podrá ser inferior a UN (1) mes de sueldo calculado sobre la base del sistema establecido en el primer párrafo.”

La indemnización por antigüedad ordenada por el artículo 245 de la LCT es la reparación debida por el empleador al disponer el despido injustificado (sin justa causa) del trabajador.

El monto de la indemnización por despido sin causa se encuentra tarifado en razón de la antigüedad y la remuneración del trabajador.

Antigüedad mínima

Es imprescindible el desempeño mínimo de una fracción de tres meses para acceder a la indemnización por despido que regula el artículo 245 de la LCT. El período trimestral se debe computar conforme las normas del Código Civil y Comercial.

Es decir que es indispensable que el trabajador tenga como mínimo una antigüedad de 3 meses más 1 día. Téngase presente aquí que la LCT (art. 92 bis) establece que los primeros 3 meses del contrato de trabajo son celebrados a prueba: “El contrato de trabajo por tiempo indeterminado, excepto el referido en el artículo 96, se entenderá celebrado a prueba durante los primeros TRES (3) meses de vigencia. Cualquiera de las partes podrá extinguir la relación durante ese lapso sin expresión de causa, sin derecho a indemnización con motivo de la extinción, pero con obligación de preavisar según lo establecido en los artículos 231 y 232”. Por consiguiente no corresponde indemnización por despido con antigüedad de 2 (dos) meses por ejemplo.

Tipo de reparación

La indemnización por antigüedad es una reparación propia del Derecho Laboral diferente e incomparable a la del derecho común. Funciona simplemente como un correctivo de la facultad que tiene el empleador de extinguir el contrato sin causa justificada (propio de la estabilidad relativa que rige en el sistema argentino). En otras palabras, es un resarcimiento tarifado, propio y especialísimo del derecho laboral que nada tiene que ver con el resarcimiento del daño del derecho común.

En este sentido, la indemnización por antigüedad o despido se debe sin que se presuma culpa o dolo del empleador –en cuyo caso corresponde la indemnización de daños del derecho común–. Así pues, por el solo hecho de extinguir el contrato por voluntad unilateral, el empleador debe pagar esta indemnización.

Aunque este sistema no supone culpa o dolo, sino que los excluye, admite el daño sufrido por el trabajador a raíz de la extinción del contrato de trabajo y por consiguiente ordena el pago de un resarcimiento.

En el despido injustificado siempre existe daño que se traduce en el menoscabo patrimonial y no patrimonial que sufre el trabajador al ser privado en adelante de su fuente laboral por el acto resolutorio unilateral e injustificado del contrato de trabajo efectuado por el empleador. Téngase presente que la voluntad del empleador rompe el contrato laboral en contra de la esperanza del trabajador que brindó su esfuerzo en homenaje a su tranquilidad. En el despido hay daño. Es más, la desocupación es considerada la catástrofe social contemporánea por antonomasia. En el despido el daño es individual pero tiene consecuencias sociales. La ruptura del contrato trae, junto con la incertidumbre de un futuro incierto, el perjuicio inmediato de la cesación de la paga y la pérdida de todos los derechos que se habían logrado en función directa del esfuerzo brindado y del tiempo transcurrido en el empleo.

En resumen, el sistema indemnizatorio del artículo 245 de la LCT no supone culpa ni dolo del empleador. Reconoce la existencia del daño sufrido por el trabajador. Al admitir que existe el daño, exime al trabajador de tener que probar su existencia. El daño se presume objetivamente y a priori y entonces se ordena una indemnización según antigüedad que por ser a priori no puede ser de otra manera sino tarifada.

Base remuneratoria para el cálculo de la indemnización por antigüedad o despido

Cuando el artículo 245 de la LCT refiere a “la mejor remuneración normal y habitual devengada” como punto de referencia para la determinación del resarcimiento, se debe inferir que el fin propuesto por la norma es otorgar al trabajador una base para el cálculo indemnizatorio suficientemente representativa de su nivel de ingresos en circunstancias en que estos puedan sufrir variaciones. La norma tiene como fin ponderar la base de cálculo de la indemnización sobre pautas reales.

Las notas que caracterizan a la remuneración que servirá de base para el cálculo de la indemnización por antigüedad en caso de despido sin causa es que sea:

  1. La mejor: la más alta devengada durante el último año.
  2. Mensual: remuneración devengada en el mes. No comprende al SAC según estableció la Cámara Nacional del Trabajo en el Plenario 322 “Tulosai Alberto Pascual c/ Banco Central de la República Argentina”, 19/11/2009.
  3.  Bruta: el total sin deducciones (comprende todo lo que es remuneración). Es diferente de la remuneración neta, que es igual a la remuneración bruta menos las deducciones más las cargas sociales.
  4.  Normal y habitual: lo opuesto a normal es lo extraordinario. Lo opuesto a lo habitual es lo esporádico. Hay conceptos que tienen naturaleza de remuneración pero son extraordinarios, por ejemplo una gratificación (liberalidad que hace el empleador a favor del trabajador). O bien las horas extras que constituyen una labor extraordinaria. Ahora bien, si todos los meses el trabajador presta horas extras, entonces pasan a ser horas suplementarias trabajadas en forma normal y habitual. En cuanto a las comisiones son variables, pero hay un rango de variación que puede considerarse normal y habitual.
  5. Devengada: la Ley 25.877 vino a modificar el término “percibida” por “devengada” a fin de corregir cierto error de la redacción original. Devengado es sinónimo “de hacerse acreedor de”. En comentario a esta modificación, Etala señala que remuneración devengada no significa lo mismo que percibida. “Devengar” quiere decir “adquirir derecho a alguna percepción” y “percibir” significa “recibir el importe del crédito devengado”. Una aplicación literal del texto modificado llevaba a consecuencias perjudiciales para el trabajador, porque la determinación de la remuneración base para la fijación de la indemnización podía quedar al arbitrio del empleador, que podría disminuirla incumpliendo o retaceando su obligación de pago.[1] Sin lugar a dudas, la modificación de la Ley 25.877 se sustenta en lo dispuesto por la CSJN acerca de la interpretación que debía darse al término “percibida”, entonces vigente:

Pese a la redacción del artículo 245 de la ley de contrato de trabajo –en la que literalmente se alude a la mejor remuneración mensual, normal y habitual “percibida”–, tanto el espíritu de la ley como el propósito del legislador fueron establecer que el módulo para el cálculo de la indemnización por despido sea la remuneración “que se debió percibir”, pues de lo contrario, no solo se permitiría el indebido beneficio del empleador deudor, sino que también se dejaría librada la determinación del importe del resarcimiento al exclusivo arbitrio del moroso. [CSJN, “Bagolini Susana c/ ITH Instituto Tecnológico de Hormigón SA”, 12/11/1991]

Indemnización mínima por despido sin causa

En cuanto a la indemnización mínima, el texto vigente lo reduce a 1 (un) mes de sueldo. Téngase presente que en su redacción original el tope mínimo total de la indemnización por antigüedad o despido era de dos meses de sueldo.

En efecto, según el artículo 245 de la Ley de Contrato de Trabajo se “deberá abonar al trabajador una indemnización equivalente a UN (1) mes de sueldo por cada año de servicio o fracción mayor de TRES (3) meses”.

Tope máximo

El segundo párrafo del artículo 245 de la LCT establece:

Dicha base no podrá exceder el equivalente de TRES (3) veces el importe mensual de la suma que resulte del promedio de todas las remuneraciones previstas en el convenio colectivo de trabajo aplicable al trabajador, al momento del despido, por la jornada legal o convencional, excluida la antigüedad. Al Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social le corresponderá fijar y publicar el promedio resultante, juntamente con las escalas salariales de cada Convenio Colectivo de Trabajo.

Veamos un ejemplo de esto.

Según los topes indemnizatorios del CCT de Empresa (actualizados al 30/04/2013),[2] se resolvió para aceitera Bunge Argentina SA y Federación de Obreros y Empleados de la Industria Aceitera y Afines del País (Resolución 181/03) un promedio de remuneraciones de $ 508,75 y un tope de $ 1526,25.

El trabajador al que debía liquidarse la indemnización percibió como mejor remuneración durante el último año o fracción mayor a 3 meses la suma de $1750. De este modo, al exceder el tope máximo, se le debe considerar como base de cálculo la que establece el ministerio, es decir, $ 1526,25 y no el monto de $ 1750 que realmente estaba cobrando el trabajador.

En conclusión, si el trabajador tuviera 10 años de antigüedad, le correspondería según su remuneración mensual normal y habitual $ 17.500 (Antigüedad x Mejor remuneración mensual, normal y habitual percibida en el último año). Sin embargo, como la base tenida en cuenta excede el tope publicado por el Ministerio de Trabajo, resulta que le corresponde cobrar $ 15.262,50 (Antigüedad x Tope). Por consiguiente, en virtud de los topes indemnizatorios vigentes, el trabajador pierde $ 2.237,50.

Vemos así que según este caso la estipulación legal de “la mejor remuneración” tiene nula aplicación. En efecto, los topes indemnizatorios establecidos dieron lugar a una nutrida jurisprudencia en tanto se discutía la inconstitucionalidad de dichos topes. El debate parece encontrar una solución en lo resuelto en el caso “Vizzotti”.

Se dice en dicho fallo:

No resulta razonable, justo ni equitativo que la base salarial prevista en el primer párrafo del artículo 245 de la Ley de Contrato de Trabajo, vale decir, “la mejor remuneración mensual normal y habitual percibida durante el último año o durante el tiempo de prestación de servicios si este fuera menor”, pueda verse reducida en más de un 33% por imperio de sus segundo y tercer párrafos. De acuerdo con ellos, dicha remuneración no podrá exceder el equivalente de tres veces el importe mensual de la suma que resulta del promedio de todas las remuneraciones previstas en el convenio colectivo de trabajo aplicable. Esta pauta, por cierto, recuerda conocida jurisprudencia del Tribunal relativa a que la confiscatoriedad se produce cuando la presión fiscal excede el señalado porcentaje.

En consecuencia, corresponderá aplicar la limitación a la base salarial prevista en los párrafos segundo y tercero del citado artículo 245 LCT solo hasta el 33% de la mejor remuneración mensual normal y habitual computable. Dicho de otra manera y con arreglo a las aludidas circunstancias de la causa, la base salarial para el cálculo de la indemnización del actor asciende a $ 7.370, que representa el 67% de la mejor remuneración mensual normal y habitual percibida por el trabajador, que ascendió a la suma de $ 11.000. [CSJN, “Vizzoti Carlos Alberto c/ AMSA SA”, 14/09/2004]

Así, según este precedente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, el porcentual máximo de reducción del salario mensual normal y habitual del trabajador –esto es, el 33%– es el que opera como una base o un límite en principio infranqueable para definir la validez constitucional del tope indemnizatorio regulado en el artículo 245 de la LCT.

Teniendo en cuenta esto, podemos retomar el ejemplo anterior. Allí se establecía un tope igual a $ 1526,25. Supongamos entonces que la mejor remuneración mensual, normal y habitual durante el último año de servicio o fracción mayor de 3 meses de un trabajador dependiente es de $ 3200. De este modo para una antigüedad de 10 años tendremos $ 32.000 y no $ 15.262,50, cifra resultante de la aplicación de los topes. Como puede apreciarse, la reducción es mayor al 33%. En consecuencia, y siguiendo el fallo citado, lo correcto sería considerar el 67% de $ 32.000, esto es, $ 21.440.

Cálculo de la indemnización por antigüedad o despido en el caso de trabajadores comprendidos en convenio colectivo, sin convenio y con remuneraciones variables

En los párrafos 3º y 4º del artículo 245 de la Ley de Contrato de Trabajo se realizan algunas distinciones en cuanto a la aplicabilidad del supuesto de la norma en virtud de una calificación en base a la aplicabilidad o no de un determinado convenio colectivo y en atención a los trabajadores con remuneraciones variables.

Para aquellos trabajadores excluidos del convenio colectivo de trabajo, el tope establecido en el párrafo anterior será el del convenio aplicable al establecimiento donde presten servicios o al convenio más favorable, en el caso de que hubiera más de uno.

Para aquellos trabajadores remunerados a comisión o con remuneraciones variables, será de aplicación el convenio al que pertenezcan o aquel que se aplique en la empresa o establecimiento donde preste servicios, si este fuere más favorable. Tal como observa Etala[3], estos trabajadores pueden pertenecer a un convenio colectivo de actividad, a uno de profesión, oficio o categoría (por ejemplo, viajantes de comercio) o bien a un convenio de empresa. La solución que da la ley es que “será de aplicación el convenio al que pertenezcan o aquel que se aplique en la empresa o establecimiento donde preste servicios, si este fuere más favorable”.

Impuesto a las ganancias (no procede en la indemnización por despido sin causa)

Según lo ordenado por el artículo 20 inciso ‘i’ de la Ley 20.628, se encuentran exentas del impuesto a las ganancias las indemnizaciones por antigüedad en los casos de despidos y las que se reciban en forma de capital o renta por causas de muerte o incapacidad producida por accidente o enfermedad, ya sea que los pagos se efectúen en virtud de lo que determinan las leyes civiles y especiales de previsión social o como consecuencia de un contrato de seguro.

En cambio, siempre según la misma disposición, no se encuentran exentas las indemnizaciones por falta de preaviso: “No están exentas las jubilaciones, pensiones, retiros, subsidios, ni las remuneraciones que se continúen percibiendo durante las licencias o ausencias por enfermedad y las indemnizaciones por falta de preaviso en el despido”.

Notas en el artículo Indemnización por antigüedad o despido:

[1] Etala, Carlos, Modificaciones al contrato de trabajo. Ley 25.877, Buenos Aires, Astrea, 2005.

[2] Los topes indemnizatorios se encuentran publicados en la web del Ministerio de Trabajo. Para acceder a la consulta: https://www.argentina.gob.ar/trabajo/topes

[3] Contrato de Trabajo. Astrea. 2014

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