El Cuidado Personal del Hijo (antes Tenencia)

Se entiende por cuidado personal el derecho deber de los progenitores de tener al hijo consigo. Es la presencia física la característica esencial de este cuidado.[1]

El Código Civil y Comercial de la Nación define al Cuidado Personal del Hijo (antes llamada tenencia) en el Art. 648 en los siguientes términos:

Se denomina cuidado personal a los deberes y facultades de los progenitores referidos a la vida cotidiana del hijo.

De esta forma, se diferencia el ejercicio de la responsabilidad parental (antes llamada patria potestad) del cuidado personal del hijo. El cuidado personal es uno de los deberes y derechos de los progenitores que se derivan del ejercicio de la responsabilidad parental y atañe a la vida cotidiana del hijo.

Conforme el Art. 649 del Código Civil y Comercial, El Cuidado Personal del Hijo puede ser asumido:

  • Por un progenitor (unilateral)
  • Por ambos progenitores (compartido –antes llamada tenencia compartida-)

Entonces, en caso de ruptura de la pareja (matrimonial o unión convivencial), el cuidado personal (término que reemplaza el de “tenencia”, criticado mayoritariamente por la doctrina) puede ser compartido (regla) o unilateral (excepción).

Modalidades del cuidado personal compartido

De acuerdo al Art.560 del Código Civil y Comercial de la Nación el Cuidado Personal Compartido puede ser:

  • Alternado: En el cuidado personal alternado, el hijo pasa períodos de tiempo con cada uno de los progenitores, según la organización y posibilidades de la familia.
  • O Indistinto: En el cuidado personal indistinto, el hijo reside de manera principal en el domicilio de uno de los progenitores, pero ambos comparten las decisiones y se distribuyen de modo equitativo las labores atinentes a su cuidado.

En síntesis, el régimen compartido admite dos modalidades: el alternado (que supone que el hijo convive un tiempo con cada uno de los progenitores) y el indistinto (según el cual ambos progenitores realizan las labores según las necesidades del grupo familiar, con independencia del lugar donde el niño reside principalmente).

Para la ley la regla general es el cuidado personal compartido

Y de esta forma resulta expresado en el Art. 651 del Código Civil y Comercial:

A pedido de uno o ambos progenitores o de oficio, el juez debe otorgar, como primera alternativa, el cuidado compartido del hijo a ambos progenitores con la modalidad indistinta, excepto que no sea posible o resulte perjudicial para el hijo.

De esta forma el Código Civil y Comercial privilegia el régimen compartido, por considerar que es el que respeta mejor el derecho constitucional del hijo a «mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular» (artículo 9 de la Convención sobre los Derechos del Niño), reafirmándose el principio de “coparentalidad”.

La custodia personal compartida (antes llamada “tenencia compartida”) había ingresado en la práctica a través de los acuerdos de los progenitores celebrados tras la ruptura de la pareja (matrimonial o no) por aplicación del principio de la voluntad cuyo límite es “el interés superior del niño” (conf. artículo 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño y artículo 3 de la ley 26.061).

La ley vigente respeta la libertad de los padres para decidir cómo organizar la convivencia con el hijo, pero además orienta al juez en que la regla debe ser la custodia compartida bajo la modalidad indistinta; en este sentido, sigue la tendencia prevaleciente en el moderno derecho de familia comparado tal como surge de la legislación vigente en España, Bélgica, Francia, Inglaterra y Gales, Italia, República Checa, Suecia, diversas jurisdicciones de los Estados Unidos, Uruguay, Brasil, etc.

Para finalizar esta parte cabe agregar que: “El cuidado personal compartido no significa estar la mitad del tiempo con cada uno de los padres, implica mucho más. Por un lado este régimen aspira a realizar una equitativa distribución de responsabilidades, las que se atribuirán según las distintas funciones, recursos, posibilidades y características personales de los progenitores; y por el otro, a garantizar mejores condiciones de vida para los hijos al no colocarlos en una situación de permanentes tironeos e inestabilidades que por lo general ocasiona la ruptura de la vida familiar. Para ello es necesario de parte de aquéllos una comunicación fluida y una posibilidad concreta de consensuar todos los aspectos que hacen al cuidado de sus hijos.[2]

Circunstancias para fijar el cuidado personal del hijo compartido en la modalidad indistinta o en la modalidad alternada.

Opina Belluscio[3] que existen ciertos parámetros que se podrán tener en cuenta al momento de fijar la modalidad indistinta o la modalidad alternada según sea conveniente para el tutelado interés del niño. Destacando los siguientes aspectos:

  1. Proximidad o distancia geográfica entre el domicilio de los progenitores. En este punto aconseja el autor la modalidad alternada cuando existe proximidad geográfica para que el niño pueda asistir al mismo establecimiento educativo, al mismo club y conservar el mismo grupo de amigos; tanto cuando está conviviendo con un progenitor como cuando está conviviendo con el otro progenitor.
  2. Edad del hijo. En este ítems sostiene, en base a cierta doctrina, que cuando el niño es de muy corta edad, desde el punto de vista emocional y psicológico, será más adecuado el cuidado personal compartido en la modalidad unilateral (es decir que el niño resida con uno de los progenitores)
  3. Similares hábitos diarios. En este aspecto, sostiene que para que proceda el cuidado personal del hijo en la modalidad alternada será preciso que los progenitores tengan hábitos diarios similiares (por ejemplo levantarse y acostarse a casi la misma hora en cada casa, tipo de comidas, tipo de recreación y de hacer las tareas escolares)

Mayores fundamentos acerca del cuidado personal compartido en la modalidad indistinta.

Más allá de todo lo expuesto debe quedar claro que la preferencia legal para la asignación del cuidado personal de los hijos queda resuelto en el mencionado  Art. 651: la primera alternativa es el cuidado compartido con la modalidad indistinta, criterio reforzado en el art. 656 del Código Civil y Comercial. Claramente, la ley respeta la voluntad de los progenitores en la decisión respecto a cómo organizar sus vidas, pero a falta de acuerdo o en interés del hijo/a, establece un principio orientador para el juez, en concordancia con la tendencia prevaleciente en el derecho de familia comparado.

Finalmente, y conforme se expresa en el Código Civil y Comercial Comentado[4], es necesario resaltar que la ley vigente elimina cualquier criterio basado en el género para resolver el lugar de residencia de los hijos, superando la notoria inconstitucionalidad, por violación del principio de no discriminación, del prejuicioso art. 206 del Código Civil derogado, que disponía la preferencia legal materna en el ejercicio de la responsabilidad parental de los hijos menores de cinco años, que ya había evidenciado su inoperatividad en el marco del matrimonio entre personas del mismo sexo. La “naturalización” de las tareas de cuidado en el ámbito de un género predeterminado (femenino) constituye –según el comentario citado- una clara postura discriminatoria, carente de justificación racional”[5].

 

Notas:

[1] MEDINA GRACIELA-ROVEDA EDUARDO Manual de Derecho de Familia. Abeledo Perrot. Buenos Aires. Año 2016

[2] MEDINA GRACIELA-ROVEDO EDUARDO. Manual de Derecho de Familia. Abeledo Perrot. Buenos Aires. Año 2016

[3] BELLUSCIO CLAUDIO. Cuidado Personal del Hijo (tenencia) Editorial García Alonso. Buenos Aires. Año 2016

[4] Código Civil y Comercial Comentado. Gustavo Caramelo; Sebastián Picasso; Marisa Herrera. Tomo II. Editorial Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación. Buenos Aires. Octubre 2015

[5] Código Civil y Comercial Comentado. Gustavo Caramelo; Sebastián Picasso; Marisa Herrera. Tomo II. Editorial Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación. Buenos Aires. Octubre 2015