Prueba del divorcio por adulterio y por injurias graves. El Criterio Judicial

Prueba del divorcio por adulterio y por injurias graves. El Criterio Judicial

La atribución de culpa en el divorcio contencioso para las causales de adulterio e injurias graves es una cuestión de prueba.  Mientras que la apreciación y valoración de la prueba aportada por las partes cae en la esfera de conocimiento del juez.  ¿Cuál es el criterio del juez para inferir la existencia de un adulterio?

Barbón Lacambra ha realizado un interesante estudio basado en la jurisprudencia para reconstruir el criterio judicial que conduce a inducir la existencia de ciertas causales de divorcio que facultan a uno de los cónyuges a demandar el divorcio vincular.

Veamos como lo explica el mencionado jurista  en Infojus  de fecha 18/6/2012:

“El presente trabajo tiene por objeto analizar los diferentes motivos que esgrimen los tribunales al momento de sentenciar en aquellos casos de divorcios en los que se pide la declaración de culpabilidad de uno de los cónyuges. Nuestra intención es prestar atención a las causales de adulterio e injurias graves, pues se dice que aquélla es la más grave de éstas, para mostrar cuáles son las pautas seguidas por los jueces. Ello con el fin de tratar de establecer si puede haber algún criterio a tener en cuenta, o si se depende del arbitrio exclusivo del juez de la causa.
Para ello hemos tomado la base de datos de jurisprudencia de Abeledo Perrot on line, a fin de analizar los fallos dictados, y en consecuencia buscar el o los criterios que usan los magistrados a fin de clasificar una conducta conyugal como culpable.
Art. 202.- Son causas de separación personal(1):
1) El adulterio;
2) La tentativa de uno de los cónyuges contra la vida del otro o de los hijos, sean o no comunes, ya como autor principal, cómplice o instigador;
3) La instigación de uno de los cónyuges al otro a cometer delitos; 4) Las injurias graves. Para su apreciación el juez tomará en consideración la educación, posición social y demás circunstancias de hecho que puedan presentarse;
5) El abandono voluntario y malicioso.

INTRODUCCIÓN
Primeramente consideraremos los distintos presupuestos que las configuran a ambas, teniendo especialmente en cuenta que desde el mismo texto legal se dota al juez de un amplio margen discrecional que podría llevar a que idénticos hechos no sean idóneos para producir las mismas consecuencias: atribuir culpa a su autor. Y ello sin que tenga que estar fundado necesariamente en la ley, pudiendo basarse en meros “principios”, propios, generales del derecho o de los cónyuges, aunque los llame de otra manera; pues “el juez tomará en consideración la educación, posición social y demás circunstancias de hecho que puedan presentarse”(2).
Hemos de tener presente que los jueces han dicho que resulta razonable sostener que el criterio de apreciación de los hechos como injuriosos es dinámico y se adecua a la realidad viviente de cada época y a las transformaciones históricas y sociales(3).

ADULTERIO
Por adulterio se suele entender que es el momento en que cualquiera de los cónyuges tiene una relación sexual extramatrimonial, aunque haya sido única, ocasional e irrepetible, puesto que por sí sola viola el deber de fidelidad.
Ello importa un apartamiento de la exclusividad del trato sexual impuesto a los cónyuges, que a los efectos probatorios, teniendo en cuenta su dificultad, se ha ido coincidiendo en admitir las presunciones, siempre que fueran graves, precisas y lleven razonablemente a la convicción de que se está en presencia de una relación adulterina(4).
Los criterios han ido cambiando. Se pasó de tenerlo por probado aún no haberse acreditado el adulterio en forma indubitada, pero reconocido por el propio cónyuge(5); a que se considere plena y fehacientemente acreditado cuando un testigo que conocía a ambos cónyuges y con los que tenía un gran lazo de amistad, pudo ver a la esposa salir de un hotel junto a un hombre en un auto(6); y por último, que un detective privado declarare haber visto a la esposa en un hotel con otro hombre y subir a una habitación, configuran un indicio o presunción grave del adulterio(6).
Es decir, es el juez quien determina si las probanzas reúnen las características que él considera necesarias de acuerdo a lo que suela entender en un determinado momento, para tener por probado el hecho, pero sin que quede claro cuál es ese momento: acaecimiento, presentación de la demanda o sentencia. Asimismo, en lo que a la ponderación propiamente dicha hace, se observa el tránsito que va desde la confesional(8), a la testimonial; y en esta primero se toma en cuenta la relación personal del testigo con los cónyuges, para luego pasar a un profesional… pagado por el cónyuge pretendidamente inocente.
Aunque no se llegue a acreditar el adulterio, notas de contenido cariñoso o el cupón de tarjeta de crédito que correspondía a la estadía en un hotel alojamiento(9), permiten inferir que hay causal de divorcio imputable al cónyuge; pero admitidas las dificultades sexuales como una enfermedad que aqueja al esposo, reconociendo la realización de numerosas consultas médicas durante la convivencia, no puede luego, pretenderse el divorcio, invocando la negativa voluntaria y sistemática a cumplir con el débito conyugal(10).
La fidelidad ha de mantenerse siempre ya que el adulterio existe o no existe, no siendo susceptible de graduaciones(11). Lo que por otra parte es conforme con la tradicional postura sobre la perdurabilidad del cumplimiento con tal deber, ya que como la sentencia firme que decreta el divorcio vincular es constitutiva de estado(12), es hasta ese momento que subsiste el matrimonio.
Pero claro, no nos olvidemos que los jueces también son abogados y argumentan(13).
Ya que no todas las conductas tendrán virtualidad para implicar una violación al deber de fidelidad, sólo aquéllas que impliquen un franco desprecio al debilitado vínculo matrimonial subsistente podrán configurar la injuria grave. Pretender que el deber de fidelidad subsista luego de producida la separación de hecho con la misma intensidad y modalidades que durante la convivencia contradice pautas morales y sociales asumidas por nuestra realidad cultural. Que la cónyuge, seis meses después de separada de hecho entable una relación afectiva con otro hombre, desarrollada discretamente y sin más exteriorización pública, no es visualizado socialmente como un agravio al honor, y, por tanto, mal puede configurar injuria grave en los términos del Art. 202 Inc. 4 Código Civil. Ello al menos mientras no haya sido invocada y probada una singularidad en la “educación, posición social y demás circunstancias de hecho” (que en el caso particular), permita atribuir entidad injuriante a una conducta que no la tiene para el común de la gente(14).
Y al mismo tiempo, no toda infidelidad tendrá consecuencias jurídicas, sino sólo ciertas conductas que traducen un quebrantamiento calificado del vínculo persistente, en cuanto configuren un franco desprecio del matrimonio que aún subsiste, o los procederes que impliquen una grave desconsideración respecto del que todavía es cónyuge del infractor. El matrimonio religioso, cuya celebración se encuentra reconocida por el demandado y suficientemente comprobada como realizada casi dos años después del retiro del marido del hogar conyugal, importa un desprecio del vínculo matrimonial subsistente, sin que sea excusa atendible que justifique su accionar la convicción religiosa que invoca, ni los derechos constitucionales relacionados con la libertad de cultos(15).
Pero esto podría ceder en alguna situación excepcional, ya que no ha de valorarse como injuria que el demandado haya tenido un hijo, luego de haber separación de hecho, si la actora ya no ovulaba y se había tratado incluso de adoptar(16).
Con la comparación de estos casos, vemos como los magistrados, pueden considerar como un fin más importante o digno de protección a la lealtad matrimonial frente al débito conyugal; y como éste cedería frente a la propagación de la especie humana.
La transgresión al deber de fidelidad no se consuma en una posterior unión de hecho previa a la sentencia de divorcio vincular, sino en el caso en que tal nexo fáctico sea exteriorizado públicamente; salvo que se trate de un matrimonio de swingers(17).
Pues bien, llegado este caso, qué se sancionaría? ¿Que un cónyuge es culpable del divorcio por haberse ido a vivir con otra persona, o por qué cambió su forma de pensar, o por qué es contradictorio?

INJURIAS
En relación a las injurias graves propiamente dichas, ha de entenderse que es la conducta antimatrimonial, exteriorizada a través de todos los actos, palabras y gestos ofensivos -intencionales o no-, que ataquen la dignidad o reputación del otro cónyuge, hiriendo sus justas susceptibilidades, teniendo el juez amplia facultad valorativa respecto de las circunstancias que la puedan configurar(18), incluso un solo hecho puede ser de tal gravedad que autorice a decretar el divorcio(19). Es decir que la gravedad se califica en función de circunstancias subjetivas, inherentes a las personas de los cónyuges, en su contexto familiar y también, ampliamente, social y cultural(20).
A tal efecto se entendió que un esposo que hace subir a una mujer a su automóvil en varias ocasiones, por más que haya separación de los esposos, injuria al otro cónyuge(21); atentar contra la vida de los hijos del matrimonio(22); imputar hechos de extrema gravedad al otro sin ofrecer prueba para acreditarlos o resultando a la postre que la ofrecida descarta totalmente la verosimilitud de las imputaciones, cuando aparecen introducidas de mala fe, con el único fin de injuriar o difamar y excedan las inmunidades de la defensa(23); mantener relaciones sentimentales que impliquen encontrarse en un departamento a solas o emprender un viaje con otra persona o besarlo en la boca en la vía pública, es a todas luces una conducta antimatrimonial(24); la falta de aseo y de limpieza valen como desprecio y a lo largo de un prolongado lapso de convivencia(25); impedir que los padres del otro cónyuge vean y tomen contacto con la hija de ambos y nieta de ellos(26); haberse hospedado en la chacra de fin de semana a la que concurría siempre el matrimonio, es susceptible de producir un dolor profundo en el cónyuge(27).
De todas maneras, aunque se trata de un solo hecho, cabría preguntarse cómo tiene que ser ese único hecho? Pues bastaría pensar en situaciones cotidianas en las que alguna vez hayamos estado involucrados, y su relación con las causales antedichas:¿No querer pasar las fiestas con los suegros sería una causal de divorcio, ya que no podrán ver a los nietos? Pareciera que no.
Pero además, con el acaecimiento de este señero hecho, habría que salir corriendo a buscar un abogado para interponer la demanda de divorcio? Pareciera que sí, pues cualquiera de estos actos no tendría que ser consentido más de una vez, ya que ha de entenderse lo que el matrimonio acostumbra en su relación conyugal, por lo cual la habitualidad y el consentimiento de la injuria la descalifican como grave(28).
Entonces, si hay un hecho grave, no hay que dejarlo pasar. O sea, más que un cónyuge, hay que ser un árbitro implacable que no permita que se traspase ningún tipo de línea divisoria o se invadan terrenos exclusivos. Claro que esto llevaría a que el consentimiento del acto adulterino, o la conducta pasiva frente a la toma de conocimiento de tal proceder, podría presuponer el perdón…. Pero no. Se ha dicho que no resulta razonable interpretar que hubiera mediado consentimiento con respecto a las relaciones sexuales extramatrimoniales de las cuales nacieron tres hijos(29).

CONCLUSIÓN
Luego del recorrido por la jurisprudencia de los tribunales del país, nos animamos a decir cual es el criterio que permite identificar ciertas conductas como culpables de un divorcio por las causales analizadas.

Para el caso de las injurias graves:

  • Que una persona del sexo opuesto suba al auto varias veces a pesar de la separación de personas, atentar con la vida de los hijos, la imputación de hechos graves y serios que no ha cometido, viajar con otra persona o besarse en la vía pública, impedir que los abuelos no vean los nietos;
  • Salvo que estos actos sean consentidos por el otro cónyuge, ya que la habitualidad quita la gravedad.

Para el caso del adulterio:

  • Ir a un hotel alojamiento con otra persona que no sea su cónyuge, hasta que no haya sentencia firme de divorcio vincular;
  • Salvo que se tengan hijos, situación que se haya verificado como imposible durante el matrimonio; o que se entable una relación de hecho sin sea exteriorizada en público.

La prueba puede tenerse por cumplida con:

  • El testimonio de un profesional contratado al efecto por el cónyuge pretendidamente inocente.
  • En consecuencia, el criterio más importante para determinar un divorcio como culpable es la deslealtad matrimonial, pero no entendiéndola como sinónimo de fidelidad(30); sino más bien como aquellas conductas que no sean las esperadas del cónyuge o propias del común de la gente. Siendo la excepción, el nacimiento de primogénitos.

Todo bajo el paraguas de las circunstancias de hecho que se presentasen.

APÉNDICE
Las circunstancias de hecho pueden hacer que una conducta no sea injuriante, en la medida en que no lo sea para el común de la gente, lo cual supone una cierta vaguedad a la hora en conmensurar a la gente común en un espacio y tiempo determinado.
Con lo cual, decidimos arriesgar y realizamos una pequeña encuesta en relación solo a la causal de adulterio en una Comisión de la Universidad de Buenos Aires, teniendo en cuenta que son personas más jóvenes que los jueces que dictaron los fallos analizados, y que sin ser abogados, tienen conocimientos jurídicos(31).
Las coincidencias asombran:
*Tiene que haber un acto físico.
*Mayoritariamente, no es perdonable.
*Se lo considera probado por pesquisa in-fraganti o testimonio de un tercero de máxima confianza.
*Conductas secretistas con el teléfono celular o actitudes de interés con otras personas del sexo opuesto(32), pueden configurar su presunción.

NOTAS AL PIE:

(1) Y también para el divorcio vincular de acuerdo con lo dispuesto por el Art. 214.
(2) Nos parece que este margen de maniobra se aplica también para el adulterio, ya que como dijimos, se entiende que es la injuria más grave
(3) C. 2& Civ. y Com. La Plata, Sala 1& 24/08/1992 Lexis Nº 14/38202
(4) C. Civ. y Com. Morón, Sala 1& , 23/02/1995 Lexis Nº 14/35625
(5) C. Nac. Civ., sala K, 22/05/1996, Lexis Nº 70019792
(6) C. Nac. Civ., Sala E, 07/03/2001 Lexis Nº 70005648.
(7) C. Nac. Civ., Sala K 28/12/2004 Lexis Nº 1/1004112
(8) Que teniendo en cuenta las consecuencias que esto supone en el culpable, no deja de llamar la atención, pues no es ni más ni menos que una declaración contra sí mismo.
(9) C. Civ. Com. Minas Paz y Trib. Mendoza, 1&, 12/03/2004 Lexis Nº 1/70016110-2
(10) C. Nac. Civ., Sala J, 12/09/1997 Lexis Nº 1/45945
(11) C. Apels. Esquel, 29/04/2004 Lexis Nº 1/1002922 ó 1/1002918
(12) Sup. Corte Bs. As. 15/03/1994 Lexis Nº 14/35084
(13) En este párrafo y el que sigue, si bien la cita es extensa, nos ha parecido oportuna la transcripción completa para mostrar como con un mismo argumento, se dicen cosas distintas.
(14) Trib. Sup. Just. Córdoba, 01/09/2000 Lexis Nº 32/527
(15) C. Nac. Civ., sala C, 30/10/2002, JA 2003-III-603.
(16) C. Civ. Com. Minas Paz y Trib. Mendoza 4&, 27/02/2003 Lexis Nº 33/4763
(17) Donde las exteriorizaciones son de otra índole, y tienen consecuencias casi opuestas.
(18) C. 2& Civ. y Com. La Plata, Sala 1&, 13/04/1992, Lexis Nº 14/38096.
(19) C. 2& Civ. y Com. La Plata, sala 3&, 04/10/1994 Lexis Nº 14/43148.
(20) C. 2& Civ. y Com. La Plata, Sala 3&, 05/02/1991, Lexis Nº 14/41913.
(21) C. 2& Civ. y Com. La Plata, Sala 3&, 05/02/1991, Lexis Nº 14/41912.
(22) C. Nac. Civ., Sala F 20/03/1991 Lexis Nº 2/456
(23) C. Civ. y Com. Morón, Sala 2& 20/08/1991 Lexis Nº 14/13164
(24) C. Civ. y Com. Quilmes, 22/10/1996 Lexis Nº 14/40300, C. Nac. Civ., Sala A, 11/08/1999 Lexis Nº 1/44274
(25) C. Civ. y Com. San Isidro, Sala 2&, 07/10/1999 Lexis Nº 1/42436
(26) C. Civ. Com. Familia y Cont. Adm. Río Cuarto 26/08/2003 Lexis Nº 1/70021640-3.
(27) C. Nac. Civ., Sala E, 02/03/2005 Lexis Nº 1/1005344
(28) C. Nac. Civ., Sala K, 28/12/2004 Lexis Nº 35001081
(29) C. Civ. Com. y Lab. Rafaela, 24/09/1999 Lexis Nº 1/54546
(30) Esta se entiende como una obligación de cumplimiento por omisión: el no mantenimiento de relaciones sexuales con alguien distinto del cónyuge, lo que no implica que tenga que haber relaciones sexuales con el cónyuge
(31) La Comisión de referencia es la 7214 de Contratos Civiles y Comerciales de la Cátedra Armella – Barbón Lacambra. El curso se imparte en el aula 219 los martes y viernes de 15.30 a 17.00 hs.
(32) “Hacer el gato”.

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